Tekrar, Tekrar ve Tekrar Okuduklarım - Umut Koloş, Hart-Fuller Tartışması

Sevgili Umut Koloş'un www.academia.com üzerinden yayınladığı paper'ların kıymetini hukuk felsefesinde ilerledikçe anlıyorum.

Dönüp dönüp bakmam dileğiyle..

1- Hart-Fuller Tartışması (Yeterlilik Sınavı Çalışma Notları) - Umut Koloş

Söz konusu tartışmaya ilişkin temel metinler, Hart’ın Harvard Law Review’nun 1958 tarihli 71. sayısı’nda yer alan“Pozitivizm ve Hukuk ve Ahlâkın Ayrılması” (Positivism and the Seperation of Law and Morals)[1] başlıklı makalesi ile Lon Fuller’ın aynı dergide Hart’a cevap olarak yazdığı “Pozitivizm ve Hukuka Sadakat – Profesör Hart’a Bir Yanıt” (Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart )[2] başlıklı makalesidir. Hart, tartışmaya, adı geçen makalesinde girişir ve hukuk ile ahlâkın ayrılması gerektiği düşüncesine yönelen üç eleştiriye üç başlık ile yanıt vermeye çabalar.
Bu başlıklar: hak, yarı-gölgeli kurallar (penumbral rules) ve ahlâka aykırı yasaların hukuk olmaklığı olarak ifade edilebilir. Hart, makalesinde, bu başlıklarda ifadesini bulan meselelere ilişkin şu açıklamaları yapar:

I. Mesele

I. Mesele’de Hart, John Salmond’un 1893 tarihli bir eserinde yer verdiği Austin yorumu üzerinden vardığı sonuç dolayımıyla kendi hukuk-ahlâk ayrımının ilk boyutunu ortaya koyar. Salmond, bir hukuk sisteminin zorunlu olarak ahlâk kurallarıyla bağlantılanması gerektiğini ileri sürmüştür. Bir hukuk sisteminde haklardan bahsedebilmek için, kuralla ahlâk arasında bir bağ olmalıdır ona göre.Oysa Hart için, bir hukuk sisteminde haklardan bahsetmek için hukuk normu ile ahlâk arasında zorunlu bir bağ olmalıdır görüşü yanlıştır. Zira, hak bahşeden kurallar ahlâki kurallar ya da ahlâki kurallarla örtüşür nitelikte olma gereğini taşımaz. Ona göre haklar, netice itibariyle, bir dizi kural prosedürünün, bir dizi “oyun”un ve adaletle ya da ahlâkla ilgili olmak zorunda olmayan kurallarca düzenlenmiş diğer farklı sahalar altında var olurlar.

II. Mesele

II. Mesele yarı-gölgeli ya da gölgeli kurallar hakkındadır. Hukuk ile ahlâk arasında zorunlu bir bağ olduğunu iddia eden yaklaşım için, yarı-gölgeli kurallarda yani bir kuralın içeriğinin ortaya çıkarılmasının güç olduğu durumlarda yapılması elzem olan şey “olması gereken” hukuka bakmaktır. Başka bir ifadeyle, yarı-gölgeli kurallar söz konusu olduğunda yani kuralın ya da kuralda geçen bir terimin içeriği tam olarak belli değilse, o kuraldaki “olması gereken”i ahlâken “olması gereken”e göre yorumlamalıyız. Oysa hukuk-ahlâk ayrımı kabul edildiğinde bu mümkün değildir. Hart’a göre, yarı-gölgeli kurallar söz konusu olduğunda, bir formaliste göre yapılması gereken ise kuru bir mantıksal süreci işletmektir. Bir başka kesim içinse ahlâki ilkeler yardıma çağrılmalıdır. Hart’ın kendi görüşü ise,yarı-gölgeli kurallar söz konusu olduğunda “sosyal amaçlar”, “hedefler” ve “politikalar” dikkate alınarak bir karara varılmalıdır. Görüldüğü gibi Hart, bu gibi hallerde de ahlâka başvurmak gibi bir yolu tercih etmez.

III. Mesele

III. Mesele ise daha kapsamlı bir tartışmaya sahne olur. Burada üzerinde asıl durulan, genel olarak, ahlâka aykırı bir yasanın hukuk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğine ilişkindir.Bu meselenin daha iyi anlaşılabilmesi için, Hart’ın ve cevabî makalesinde Fuller’ın veri olarak aldıkları Radbruch Formülü’nden bahsedilmelidir. Radbruch Formülü’nü anlayabilmek içinse Almanya’da Nazi dönemi sonrasında,Nazi döneminde gerçekleşen birtakım olaylara ilişkin yargılamalardan kısaca da olsa söz edilmelidir.

Radbruch Formülü ve Hart’ın Eleştirisi: Hukuk ve Ahlâkın Ayrılması Tezi

“1944’te bir Alman asker, ordudan izinli olarak evini ziyaret ettiği sırada zaten bir başka erkekle ilişkisi olan ve kocasından kurtulmak isteyen kadın bunu fırsat bilerek —Nazi rejimini eleştirdiği ve Hitler hakkında hakaret içeren sözler sarf ettiği gerekçesiyle— onu Nazi yetkililerine ihbar eder. Yürürlükteki geçerli Nazi kanunlarına Hitler ve rejimi hakkında hakaret içeren bu sözleri sarf etmek açıkça hukuka aykırıdır. Askeri mahkemede yargılanan koca ölme mahkum edilirse de bir süre hapishanede kaldıktan sonra cezası infaz edilmeyip tekrar cepheye gönderilir. Nazi rejimi yıkıldıktan sonra kocasını ihbar ederek hapishanede kalmasını sağladığı gerekçesiyle mahkeme önüne çıkarılan kadın kendini ‘hiçbir suç işlemediği, aksine yaptığı ihbarın Nazi rejimi dönemindeki 1934 ve 1938 tarihli iki yasaya da uygun ve hukuken meşru bulunduğunu ileri sürerek, eyleminin suç oluşturmadığı’ savunmasında bulunur.Bu davada Bamberg istinaf mahkemesi, kocanın yargılanıp mahkûm edildiği Nazi dönemi yasalarını vicdan ve adalet hislerine aykırı bulduğu için dikkate almamış ve kadını [Nazi dönemi öncesi kanunu olan] 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu’na göre ‘bir kimseyi yasaya aykırı şekilde özgürlüğünden mahrum ettiği için’ suçlu bulmuştur. Kocanın cezalandırıldığı söz konusu yasalar dikkate alınmadığından, kocanın özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yani hapsedilmesine neden olan kadının eylemi 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu’na göre cezalandırılmıştır. Şayet kocanın cezalandırılıp mahkûm edildiği yasaların geçerli olduğu kabul edilseydi, kadının ihbarı 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu’na göre suç sayılmayacaktı. 1958 tarihli makalesinde Hart, Radbruch Formülü’ne dayanarak Alman mahkemelerinin ihbar yasalarını başından beri geçersiz ve yok hükmünde sayan uygulamalarına karşı bir tutum almıştır.”[3] Burada Radbruch Formülü’nden bahsedilmelidir.
“Radbruch Formülü iki parçadan oluşmaktadır: Tahammül edilemezlik· Yadsıma/İnkar.
Formülün birinci parçası gereği; adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir [Tahammül edilemez ölçüde adaletsizlik].
Formülün ikinci parçası ise adaletin özü olan eşitliğin yasama faaliyetinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde pozitif yasaların hukuki karakterini kaybetmesidir. Bu durumda pozitif yasa artık hukuki uyuşmazlıklara uygulanamaz ve vatandaşların hukuki hak ve yükümlülüklerini etkileyemez. Adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, düzenlenmesi esnasında adaletin bilinçli olarak reddedildiği pozitif yasa, yalnızca adalete aykırı olmayıp, hukukun doğasından da tamamen yoksundur”[4]. Dolayısıyla buradaki yadsıma/inkar, adaletin özü olan eşitliğe bilinçli olarak yer verilmemesi, eşitliğin yadsınması/inkarıdır. Hart’a göre bu durumda Alman mahkemesinin yapabileceği iki şey vardı. Mahkeme ya kadını cezasız bırakacaktı“ya da geriye yürürlük gücüne sahip ve bu suretle ihbar yasalarını yürürlükten kaldıran bir yasa çıkararak, kadını bu yolla cezalandır[acaktı]. Geriye dönük bir yasa yapmadan intikamcı muhbiri cezalandırmanın, onun cezasız kalmasına izin vermekten daha kötü olacağını düşünen Hart, ikinci yolun daha çok hizmet edeceği düşüncesindedir. Hart bu olayda kadını cezasız bırakmak kötülüğüyle suçta ve cezada kanunilik ilkesini terk etme kötülüğü arasında kendince ehven-i şer olan suçta ve cezada kanunilik ilkesini feda ederek, geçmişe etkili bir kanun yapma faaliyetiyle kadının cezalandırılmasını tercih etmektedir. Bu tercihle de Hart, Alman İstinaf Mahkemesinin 1934 ve 1938 tarihli yasaları görmezden gelerek geçersiz saymasını kabul etmemek suretiyle hukuksal pozitivizmin ayrılabilirlik tezine sadık kalmıştır. Hart’a göre, her toplumun aracılığı ile hukuku tanıdığı kendine özgü sosyolojik bir pratiği vardır. Nazi Almanyasında da yapılan yasalar, baskıcı veya ahlâka aykırı oluşlarından bağımsız olarak, biçimsel bakımdan tanıma kuralına uygun olarak yaratılmışlardır [Hatırlayalım,Hart’ta tanıma kuralı, resmi yetkililere hitap etmektedir. İçsel bakış ise toplumsal norm kategorilerini alışkanlıklardan ayıran kriterdir. Hukuk kuralları, bir toplumsal norm kategorisi olmak bakımından yurttaşların içselbakışını gerektirirken tanıma kuralı ve diğer ikincil kurallar vesilesiyle diğer toplumsal normlardan ayrılıp hukuknormu haline gelmektedir]. Dolayısıyla bu yasaların hukuksal geçerliliğinden şüphe edemeyiz. Aksini düşünmek veya Alman mahkemelerinin yaptığı gibi usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş ve geçerli olan bir hukuk normunu sırf ahlâki gerekçelerle reddetmiş olmak demektir[5].

Fuller’ın Formüle Yaklaşımı ve Hart’a Yanıtı: Hukukun (İç) Ahlâkiliği

Fuller ise tam aksine Radbruch’un formülünü ve Alman mahkemelerinin doğal hukuk yaklaşımını savunur. Fuller’a göre mahkemelerin ‘bu hukuk değildir’ yerine ‘bu hukuktur ancak o kadar kötüdür ki onu uygulamayı reddediyoruz’ demeleri kendilerine yardım etmeyeceği gibi ,hukuk kabul ettiği şeyi uygulamayı reddettiklerinde ahlâki bulanıklık en yüksek noktasına ulaşacaktır. Nazi iktidarı sırasında yapılan her şeyi yasadışı saymak nasıl mümkün değilse bu dönemde hukuk adına yapılan her şeyi de hukuk saymanın mümkün olamayacağını savunan Fuller, Hart’ı Nazi döneminin hukuk sisteminden kalma her şeyi hiçbir sorgulama yapmadan kabul etmekle eleştirir. ”Yani “Hart, hukuksal pozitivizmin ayrılabilirlik tezi gereği hukuki geçerliliği ahlâktan tümüyle ayırırken, Fuller ise hukuk ve ahlâk arasında zorunlu bağ olduğu iddiasındadır.Yalnız Fuller’ın bu önerisi Radbruch formülünden de farklıdır. Fuller, yasaların içeriğine ilişkin sınırlamalar getirmek yerine, yasaları sahip olmaları gereken birtakım prosedürlerle sınırlandırarak, maddi anlamda doğal hukuk taraftarı olmamıştır. Yasaların ve yasa yapma faaliyetinin sahip olması gereken özellikler ise hukukun iç ahlakiliği veya yasallığın ilkeleridir. Fuller’a göre hukukun bağlı olması gereken ahlakilik, dışsal ahlak değil, hukuka özgü olan ahlakiliktir.”[6] Dışsal ahlâk, klasik doğal hukuk yaklaşımının maddi bir içeriğe sahip oluşu olarak açıklanabilir. Dışsal ahlâk anlayışı, hukuk kurallarının içeriği ile ilgilidir. “Yani kuralların içerik bakımından ahlâka uygun olup olmadıklarıyla veya adalet değeriyle uyuşup uyuşmadıklarıyla ilgilidir.”[7]  “Fuller’ın doğal hukuk teorisi, hukuk kurallarının ahlâki meziyetleriyle ilgili değildir. Dolayısıyla böyle bir doğal hukuk anlayışı dışsal ve maddi değil, içsel ve prosedüraldir. İçsel olmasının anlamı, hukuku değerlendireceğimiz standartları, dış bir kaynaktan değil, yine hukukun kendi niteliklerinden çıkaracak olmamızdır. Prosedüral olması, hukukun, biçimsel niteliklerinin, kendine özgü bir ahlâk oluşturmasıdır. İşte böyle bir ahlâk prosedüral doğal hukuku oluşturmaktadır.”[8] Fuller’a göre hukukun içsel ahlâkiliğini sağlayan sekiz adet ilke vardır ve bu ilkeler aynı zamanda hukuk devletininde açılımıdır.
- Genellik,
- İlan edilme,
- Geriye yürümezlik,
- Anlaşılabilirlik/Açıklık (Belirlilik),
- Çelişmezlik,
- İmkânsızı istememe,
- Süreklilik,
- Resmi eylemler ile ilan edilen kuralların (kurallarla bu kuralların uygulanmasının) örtüşmesi[9].
Fuller’ın bu ilkeleriyle, Hart’ın “Doğal Hukukun Asgari İçeriği” dediği ilkeleri karıştırmamak gerekir.

Hart’a göre doğal hukukun asgari içeriği olan
– Yaklaşık eşitlik,
– Mülkiyet ve sözleşme bağlamında kaynakların sınırlılığı,
 – İnsan bedenine zarar verilmemesi gibi ilkeler Fullercı anlamda dışsal ahlâki (içeriksel/maddi) meselelerdir ve bunlara aykırı yasa yine de hukuk olup bu ilkeler hukukun uygulanma kabiliyetini ve bir arada yaşamayı kolaylaştırır. 

Oysa Fuller’ın içsel ahlâki ilkeleri içeriksel yani maddi değil prosedüraldir ve bu ilkelerden biri yoksa o yasa hukuk değildir. Fuller cephesinden bakıldığında şu soru da meşru hale gelir: Bu sekiz ilkeden herhangi birini karşılamayan ve dolayısıyla tam anlamıyla hukuk olmayan düzene itaat yükümlülüğü olacak mıdır?

Fuller bunu şöyle yanıtlar:“Bir kimsenin, var olmayan, veya kendisinden saklanan veya eyleminden sonra ortaya konulan veya anlaşılmaz olan veya aynı sistemin bir başka kuralıyla çelişki içinde bulunan veya imkânsızı isteyen yahut her dakika değişen bir hukuk kuralına ahlâken uyma yükümlülüğü olabileceğini iddia etmenin hiçbir rasyonel zemini olamaz”. [10]

Son olarak Hart’ın Fuller’a yönelik dile getirdiği bir eleştiriye değinmek gerekebilir. Hart bu eleştirisinde Fuller’ın sekiz ilkesinin ahlâki ilkeler olmadığını, bunların olsa olsa hukukun etkinliği ile ilgili olduğunu düşünür. Hart’a göre Fuller etkililik ile ahlâkiliği karıştırmaktadır. Ona göre bu ilkeler ahlâki değil, hukuki etkinliği sağlayacak/arttıracak ilkelerdir.

Fuller Hart’ın bu eleştirisine, bahsettiği ahlâkın dışsal (İçeriksel – Maddi) ahlâk olmadığı ve hukukun içsel ahlâkının genel ahlâktan farklı olduğuna işaret ederek yanıt verir. “Fuller’ın verdiği örnekte içsel ahlâkın… ilkelerinden‘yasaların ileriye yürürlü olması’ ilkesini, pratiğe geçirmek yerine onu tersine çevirerek de hukuk daha etkin kılınabilir. Başka bir anlatımla etkililik, içsel ahlâkın ihlaliyle de sağlanabilir”.[11]

* Bu notlar yeterlilik sınavına hazırlanırken tutmuş olduğum ve konuyu tamamen tüketme ya da akademik nitelik taşıma biçiminde herhangi bir iddia barındırmayan (dolayısıyla usulüne uygun atıf, kaynakça vs. içermeyen) karalamalardır. Birilerinin faydalanması umuduyla…

Koloş, Hart-Fuller Tartışması (Yeterlilik Sınavı Çalışma Notları)